فتوى مجلس الدولة

برجاء عرض أو ارسال فتوى مجلس الدولة بشأن ضم مدة الخدمة العسكرية للمادة 44 بالفانون رقم 152 لسنة 2009 للاهمية

الله واكبر ولله الحمد

ضم مدة الخدمة العسكرية لمدة العمل ق 152 /2009

تفسير الكتاب الدوري رقم 4 لسنة 2010 بشأنالمادة 44 من قانون الخدمة العسكرية الجديدصدر في 27 من ديسمبر سنة 2009 القانون رقم 152 لسنة 2009بتعديل بعض أحكام قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 ومن ضمن مواد القانون التي جاءت بالتعديل " المادة 44 " والتي جاء فيها ما يلي :-
(تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاءبعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين مؤهلين كانوا أو غير مؤهلينالذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولةوالإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمال العام كأنهاقضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة .
وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع ويعمل بأحكام هذهالمادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين ، ولا يجوز الاستنادإلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين المؤهلين للطعنعلى قرارات التعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010
ومن استقراءالمادة السابقة نجد أنه قد جاء بها ما يلي :
1-يستفيد من نص المادة المشار إليةجميع المجندين المؤهلين وغير المؤهلين .
2-تعتبر مدة الخدمة العسكرية كأنها خدمةمدنية قضيت بالجهة التي يعمل بها المجند قبل أو بعد مدة تجنيده .
3-تحسب مدةالخدمة العسكرية في الأقدمية بجهة العمل .
4-يستحق المجند عن عدد سنوات الخدمةالعسكرية المضمومة للخدمة المدنية بجهة العمل جميع العلاوات المقررة وما يترتبعليها من فروق مالية .
5-بالقانون شقين :أ‌-الشق الأول يعمل به بأثر رجعىبتطبيق القانون على المجندين المؤهلين اعتباراً من 1/12/1968 ويرجع ذلك لأنهم كانوامخاطبين بأحكام المادة 44 من القانون السابق رقم 127 لسنة 1980 .
ب‌-الشق الثانييعمل به بأثر فوري على المجندين الغير مؤهلين اعتبارا من 28/12/2009 ويرجع ذلك إلىإدخال هذه الفئة من المجندين إلى القانون الجديد حيث أنهم لم يخاطبوا بأحكامالقانون السابق وبذلك تنتفي عنهم شبة الأثر الرجعى ويطبق عليهم القانون بأثر فوري
نص الكتاب الدوري(الكتابالدوري رقم 4 لسنة 2010 بشأن تفسير المادة 44 من قانون الخدمة العسكرية رقم 152لسنة 2009 ) تنص المادة (44) قبل استبدالها على أنه " تعتبر مدة الخدمة العسكريةوالوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزاميةالعاملة للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهازالإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة ووحدات القطاع العام كأنهاقضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة من الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررةكما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام والجهات التيتتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقية ويستحقون عنها العلاوات المقررة .
وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع وفي جميع الأحوال لايجوز أن يترتب على حساب هذه المدة بهذا الشكل أن تزيد أقدمية المجندين أو مددخبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرج الذين عينوا في نفس الجهة " ... وتم العمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968 ولا يجوز الطعن على قراراتالتعيين والترقية التي تمت في الفترة من 1/12/68 حتى 1/12/80 حتى صدور القانون 127لسنة 1980 واستقر العمل على تطبيق هذه المادة من القانون (127) على العاملينالمؤهلين فقط لعدم سريان المادة (44) على غير المؤهلين تنفيذاً للأحكام القضائيةلمحكمة النقض وفتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بجلسة 17/10/1984 .
وقد أدي هذا إلى المفارقة بين العاملين المؤهلين وغير المؤهلين في حساب مدةالخدمة العسكرية في أمر متساوين فيه في أداء الخدمة العسكرية الفعلية مما يمثلإخلالاً بمبدأ المساواة .
وورد النص الجديد المستبدل لعلاج هذا الوضع بينالمجندين في حساب مدة خدمتهم العسكرية سواء أكانوا مؤهلين أو غير مؤهلين وجاء النصالجديد :ـ
" تعتبر مدة الخدمة العسكرية الفعلية بما فيها مدة الاستبقاء بعدإتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين مؤهلين كانوا أو غير مؤهلينالذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولةأووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمال العامكأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة من الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة، وتتحدد هذه المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع ، ولا يجوز الاستناد إلىالأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين غير المؤهلين للطعنعلى قرارات التعيين أو الترقية التي تمت قبل أول يناير 2010 ".
وللوصول إلىحقيقة ما أراده من هذا النص وعما إذا كان يتضمن أثراً رجعياً أو فورياً ، لابد منالرجوع إلى الأعمال التحضيرية لهذا النص والتي تضمنت مضابط الجلسة الرابعة والخامسةوالسادسة والتاسعة والتاسعة عشرة من جلسات مجلس الشعب ( الفصل التشريعي الخامس ) عند مناقشة محتوى هذه المادة ...... حيث يعمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968 بالنسبة للمجندين المؤهلين بنفس أوضاعهم التي تمت على أساسها ، وأنه لايجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على هذه المادة بالنسبة للمجندين غير المؤهلينللطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010 ..... وهذه الميزةبالنسبة للمجندين غير المؤهلين يعمل بها ابتداءً من تاريخ العمل بالقانون ولا يعملبها بأثر رجعي وبالتالي تم إزالة شبهة الأثر الرجعي لهذا النص وترتيباً على ما تقدمفإن المباديء التي تحكم هذا النص هي :ـ
أولاً :- من تم تطبيق المادة (44) قبلإستبدالها على حالتهم بقيد الزميل أو بدونه تظل أوضاعهم الوظيفية على ما هي عليهعند العمل بهذا القانون دون تعديل في مراكزهم القانونية
ثانياً :- أن المساواةبين المجندين المؤهلين وغير المؤهلين تجد طريقها لغير المؤهلين الذين تم تعيينهمأثناء مدة تجنيدهم أو بعد إنقضائها بأثر فوري ولا يجوز الإستناد إلى الأقدميةالمترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة للمجندين غير المؤهلين للطعن على قراراتالتعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010
ثالثاً :- يطبق هذا النص علىالمجندين المؤهلين وغير المؤهلين على وجه سواء وبأثر فوري إعتباراً من تاريخ العملبهذا التعديل حيث نشر بالجريدة الرسمية العدد (52 مكرر) في 27/12/2009 ويعمل به مناليوم التالي لنشره.
رابعاً :- لا محل بعد هذا التاريخ لتطبيق قيد الزميل الذىكان منصوصاً علية بالمادة 44 من القانون رقم 127 لسنة 1980 قبل استبدالها وذالكللمساوة بين المجندين المؤهلين وغير المؤهلين فى حساب مدد الخدمة العسكرية .
برجاء التفضل بالتنبية على كافة الوحدات التابعة لسيادتكم بتنفيذ ما جاء بهذاالكتاب الدورى تنفيذا للقانون رقم 152 لسنة 2009 بتعديل بعض أحكام قانون الخدمةالعسكرية والوطنيةرأى سيادةالمسشتار / عبد العظيم هلال
صدر الكتاب الدوري رقم 4 لسنة 2010 بشأن تنفيذالمادة 44 من القانون رقم 127 لسنة 1980 في شأن الخدمة العسكرية والوطنيةوالمستبدلة بالقانون رقم 152 لسنة 2009 ونود عرضه في نقاط ملخصة كما يلي :
1-بدأالكتاب الدوري باستعراض نص المادة 44 من القانون السابق ثم استعراض نص المادة 44 منالقانون المعدل .
2-في الصفحة الثالثة السطر الثالث " أنه للوصول إلى حقيقة ماأراده المشرع ....... " بدا وكأنه يعلم تفسير القانون بشكل جيد حتى السطر الرابععشر " وقد عقب السيد الأستاذ الدكتور / رئيس مجلس الشعب ..." وبدء يوضح المبادىءالتي تحكم التنفيذ وهى كتالي :
أولاً : - " من تم تطبيق المادة ( 44 ) قبلاستبدالها على حالتهم بقيد الزميل أو بدونه تظل أوضاعهم الوظيفية كما هي عند العمليهذا القانون دون تعديل في مراكزهم القانونية ....." يخالف هذا البند نص المادة 44من القانون لأنه على فئة المجندين المؤهلين يطبق عليهم القانون بأثر رجعى وتضاف مدةالخدمة العسكرية إلى الأقدمية ويترتب عليها زيادة فى مدة خدمة الموظف وبالتالييستحق حينها الترقية بالأقدمية المترتبة على ضم مدة الخدمة العسكرية كما يستحقالعلاوات عن تلك المدة أما المجندين الغير مؤهلين ممن طبقة عليهم المادة 44 قبلاستبدالها فتبقى أوضاعهم كما هي دون تغيير حيث يطبق عليهم نص المادة 44 بأثر فوري .
ثانياً : - ذكر في هذه النقطة " أن المساواة بين المجندين المؤهلين وغيرالمؤهلين تجد طريقها لغير المؤهلين الذين تم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعدإنقضائها بأثر فوري ولا يجوز الإستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادةبالنسبة للمجندين غير المؤهلين للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت قبل أوليناير 2010 وبذالك وضح بالكتاب الدوري الأثر الفوري الذي أصاب المجندين الغيرمؤهلين وبذالك فهو يؤكد وجهة النظر القانونية لنا بشأن الأثر الفوري على المجندينالغير المؤهلين وتبعاً لذلك فأن الأثر الرجعى يصيب المجندين الغير مؤهلين والا كانذكر ذلك صراحة فى هذه النقطة بالذات لزيادة الإيضاح ولكن لعلمه بالمخالفة فلم يراعىذلك فى هذه النقطة .
ثالثاً : - يطبق هذا النص على المجندين المؤهلين وغيرالمؤهلين على وجه سواء بأثر فوري اعتباراً من تاريخ العمل بالقانون " نشر بالجريدةالرسمية العدد 52 مكرر في 27/12/2009 ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشرة ..... " هذه النقطة مخالفه للقانون حيث ذكر في المادة 44 المشار إليها من القانون أنه يعملبأحكام هذه المادة 44 من 1/12/1968 بالنسبة للمجندين المؤهلين واستثنى المجندينالغير مؤهلين ليطبق عليهم نص المادة 44 من القانون بأثر فوري من اليوم التاليلتاريخ صدور القانون 28/12/2009 ولا يحق لهم الطعن على قرارات التعيين والترقيةالتي تمت قبل أول يناير 2010 .
رابعاً :- لا محل بعد هذا التاريخ لتطبيق قيدالزميل الذي كان منصوصا علية بالمادة 44 من القانون 127 لسنة 1980 قبل استبدالهاوذالك للمساواة بين المجندين المؤهلين وغير المؤهلين في حساب مدد الخدمة العسكرية ....... يتفق هذا البند وصحيح نص المادة 44 من القانون .
الخلاصة
ومما سبقيتضح مخالفة لجهاز المركزي للتنظيم والإدارة للمادة 44 من القانون نظراً لسوء دراسةتمت من قبل المسئولين واعتقد أن لجوء المسئولين لمضابط مجلس الشعب دون اللجوء إلىأعضاء اللجنة التشريعية بالمجلس هو دليل على محاولة الجهاز التنصل من تنفيذ القانون.
ولذالك فأنى أرى من وجهة نظري القانونية أن الجهاز المركزي للتنظيم والإدارةقد جانبه الصواب فى التفسير القانوني للنص المادة 44 من القانون 152 لسنة 2009وعلية فلا محل للإعراب من تنفيذ الجهات الحكومية لهذا الكتاب لأنه وبكل بساطة سيفقدشرعيتهنظراً للبطلان .
-----------------------------------------------------------------------------------
بخصوص المادة 44 من قانون الخدمة العسكرية الجديد 152 لسنة 2009 بمقتضاها هل يتم ضممدة الخدمة العسكرية بأثر رجعى على المجندين المؤهلين أم لا وهل الكتاب الدورىالصادر من الجهاز المركزى للتنظيم والادارة بهذا الشان قانونى أم لا وهو الكتابالدورى رقم 4 لسنة 2010 وبالمرفقات القانون والكتاب الدورى
الكتاب الدورةوالقانون فى المشاركة لفشل رفع الملف المرفق
القانون:المادة 44 المعدلة " تعتبرمدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدةالخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين مؤهلين كانوا او غير مؤهلين الذين يتمتعينهم أثناء مدة تجنيدهم او بعد انقضائها بالجهاز الادارى للدولة ووحدات الإدارةالمحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمال العام كأنها قضيتبالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة فى الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة
وتحددتلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع ويعمل بأحكام هذة المادة اعتبارامن 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين
ولا يجوز الاستناد الى الأقدميةالمترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين غير المؤهلين للطعن على قراراتالتعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010
الكتاب الدوري رقم 4 الصادرمن الجهاز المركزي للتنظيم والإدارة
تنص المادة (44) قبل استبدالها على أنتعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعدإتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهمأو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامةووحدات القطاع العام كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة من الأقدميةواستحقاق العلاوات المقررةكما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملينبالقطاع العام والجهات التي تتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقيةويستحقون عنها العلاوات المقررة .
وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصةبوزارة الدفاع وفي جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة بهذا الشكل أنتزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرجالذين عينوا في نفس الجهة ... وتم العمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968ولا يجوز الطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت في الفترة من 1/12/68 حتى 1/12/80 حتى صدور القانون 127 لسنة 1980 واستقر العمل على تطبيق هذه المادة منالقانون (127) على العاملين المؤهلين فقط لعدم سريان المادة (44) على غير المؤهلينتنفيذاً للأحكام القضائية لمحكمة النقض وفتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوىوالتشريع بجلسة 17/10/1984 .
وقد أدي هذا إلى المفارقة بين العاملين المؤهلينوغير المؤهلين في حساب مدة الخدمة العسكرية في أمر متساوين فيه في أداء الخدمةالعسكرية الفعلية مما يمثل إخلالاً بمبدأ المساواة .
وورد النص الجديد المستبدللعلاج هذا الوضع بين المجندين في حساب مدة خدمتهم العسكرية سواء أكانوا مؤهلين أوغير مؤهلين وجاء النص الجديد :ـ
تعتبر مدة الخدمة العسكرية الفعلية بما فيها مدةالاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين مؤهلين كانوا أوغير مؤهلين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداريللدولة أووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمالالعام كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة من الأقدمية واستحقاق العلاواتالمقررة ، وتتحدد هذه المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع ، ولا يجوزالاستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين غيرالمؤهلين للطعن على قرارات التعيين أو الترقية التي تمت قبل أول يناير 2010 .
ويشرح القرار حيثيات التعديل ... وللوصول إلى حقيقة ما أراده من هذا النص وعماإذا كان يتضمن أثراً رجعياً أو فورياً ، لابد من الرجوع إلى الأعمال التحضيرية لهذاالنص والتي تضمنت مضابط الجلسة الرابعة والخامسة والسادسة والتاسعة والتاسعة عشرةمن جلسات مجلس الشعب ( الفصل التشريعي الخامس ) عند مناقشة محتوى هذه المادة ...... حيث يعمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968 بالنسبة للمجندين المؤهلين بنفسأوضاعهم التي تمت على أساسها وأنه لا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على هذهالمادة بالنسبة للمجندين غير المؤهلين للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمتقبل أول يناير 2010 ..... وهذه الميزة بالنسبة للمجندين غير المؤهلين يعمل بهاابتداء من تاريخ العمل بالقانون ولا يعمل بها بأثر رجعي وبالتالي تم إزالة شبهةالأثر الرجعي لهذا النص وترتيباً على ما تقدم فإن المباديء التي تحكم هذا النص هي :ـ
ــ من تم تطبيق المادة (44) قبل استبدالها على حالتهم بقيد الزميل أو بدونهتظل أوضاعهم الوظيفية على ما هي عليه عند العمل بهذا القانون دون تعديل في مراكزهمالقانونية .
ــ أن المساواة بين المجندين المؤهلين وغير المؤهلين تجد طريقهالغير المؤهلين الذين تم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بأثر فوري ولايجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة للمجندين غيرالمؤهلين للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010
ــيطبق هذا النص على المجندين المؤهلين وغيرالمؤهلين على وجه سواء وبأثر فورياعتبارا من تاريخ العمل بهذا التعديل حيث نشر بالجريدة الرسمية العدد (52 مكرر) في 27/12/2009 ويعمل به من اليوم التالي لنشره .